当代物权法百科全书小辞典初稿604-1

已有用益物权之地役权设立的区别对待问题

运用一分为二的辩证法来区别对待已有用益物权之地役权设立问题，是一个法律逻辑的推导问题。

已有用益物权之地役权设立的适格问题，其实指的是一个问题的两个基本点。

第一，从正面讲，依据物权法第163条的专项规定，对于凡是违背现存地役权意愿的，推导出“不适格”。

第二，从侧面讲，依据物权法第163条的专项规定，对于凡是符合法定条件和现实条件的，推导出“适格”。

物权法第163条的指导思想，主要是正确保护现有的用益物权关系和地役权关系。不过，并没有矢口否认可以在已有用益物权之地役权关系上再重新设立地役权关系问题。

一、三种土地使用权的区别

立法专家曾举出的关于农村地役权设立时的民事纠纷例子。但未见城市地役权的例子。

应当注意的是，即使是农村地役权，土地承包经营权与宅基地使用权是有区别的，因此，田野地役权的设立与私人住宅地役权的设立是有区别的。

众所周知，农用土地使用权是土地承包经营权人立身安命的权利，农民丧失了土地的命途情景可想而知。另外，农用土地上的附着物，也是土地承包经营权人的财产所有权，不可以任由他人侵犯。因在农村设立工商业地役权，不同于农村田野地役权，很容易造成农用土地的毁损、破坏。这对于土地使用权人的损失很大，对于土地所有权人（支配权人、统辖权人）则没有什么损失。如果让没有损失的第三人包办代替和擅自让他人在承包地上设立地役权，土地承包经营权人的用益物权、供役地权利和物权请求权等权利有可能落空或者大量缩水。因此从立法背景的例子来看，本条款应当说是农用土地地役权或者田园地役权方面设立地役权的一个专项规定。

与农用土地使用权和农村田野地役权设立相比之下，建设用地使用权与建设用地地役权设立、宅基地使用权与宅基地地役权设立，没有那么多的危机感、紧迫感，是否由土地使用权人同意设立地役权，轻重缓急程度是不一样的。这种区别，将在下个问题继续阐述。

二、三种“权利人同意”模式

如果以农用土地使用权和农村田野地役权设立建立标准模型，并以“未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权”的规定为法律要件，那么应当有三种不同的模式。

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