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第621章 当代物权法百科全书小辞典初稿613-1(第1节)

当代物权法百科全书小辞典初稿613-1

土地承包经营权上需役地及其使用权部分转让要点

一、导论

土地承包经营权上需役地及其使用权部分转让,实指土地承包经营权上需役地及其使用权部分转让及其地役权沿袭模式。

理论上,土地承包经营权上需役地对应使用权部分转让及其地役权沿袭模式,与建设用地使用权上需役地对应使用权部分转让及其地役权沿袭模式,在法律适用、基本原则和法理逻辑上应当是一致性的。但毕竟各有各的特点。

这里要着重注意的几个事项。

第一,两种主物权设立、变更、转移、消灭的不同之处。

首先要重申的一点,土地承包经营权是因农民的身份权而设立,但不是所有的农民都能得到这种土地享用权。这种土地享用权相当于划拨型无偿使用的建设用地使用权,在其设立、变更、转移、消灭的整个过程中,均受到很多条件的限制。

物权法第164条至第167条,规定了主物权连带从物权一并转让,包括整个转让与抵押、部分转让与抵押,是合并式规定。土地承包经营权是依据农民的身份权而取得的特定的土地享用权,一旦确定是不能转让的,除非有特殊情势的发生。土地承包经营权转让的是农用地使用权,而不是土地承包经营权,这种物权变更,是变土地享用权为土地收益租赁权(承租权、土地使用权)。实质上土地承包经营权因无偿取得而相当于信托的土地所有权,略优于土地用益物权。有偿取得的建设用地使用权才是真正的土地用益物权。

第二,两种主物权转让的法律关系。

基本的法律关系是:(1)法律严格限制转让的,包括土地承包经营权、划拨型无偿使用的建设用地使用权和宅基地使用权。(2)一般限制转让的是有偿出让的建设用地使用权,但这种地上建筑物、构建物及其附属设施或者地上附着物一般不限制转让;经过有偿出让的农村四荒地应当属于一般限制转让的对象。(3)至于自留地、自留山之类的土地使用权怎么转让,法律现在没有具体规定,可能是属于一般限制转让的对象。(4)各种需役地、供役地属于哪一种限制转让的类型,应当与其主物权对应。(5)民事主体的地役权不限制取得与转让。(6)建设用地使用权容易涉及到财产地役权与权利地役权,土地承包经营权容易涉及到物上地役权。(7)主物权转让过程中,受制度物权法和担保物权法牵连较多的是建设用地使用权,受普通物权

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