当代物权法百科全书小辞典初稿678-2

禁止流押

一、基本概念

禁止流押，亦称抵押财产不法的清偿约定的禁止，是中国担保物权法律体系的一项法定的定限物权制度，旨在保证抵押权实现机制的统一性、稳定性与规范化、透明化，戒备抵押权人急功近利、草率从事，防止处分抵押财产违规操作、暗箱操作甚至于损公肥私、行贿受贿，同时赋予债务人以相对平和的法治平台，轻装上阵地履行债务，以期收到公平合理的法律效果。“抵押权人在债务履行届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，是经过反复研讨和多年来的司法实践检验的法定的定限物权制度，于担保物权法律体系中属于特别规定的性质，优于一般规定的法律效力。

物权法第186条明确规定：“抵押权人在债务履行届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这种规定的立法目的，在于以折中主义的扁平化作法，两害权衡取其轻、两利权衡取其重。

第一，禁止流押以金钱债为标的，可以化解抵押权人在债务履行届满前的不确定因素，是比较公平合理的选择条件。

抵押权源于金钱债权，为保障债权人对于债务人的金钱债优先受偿或者完全受偿，才选择设立不动产或者动产的抵押权。

某种意义上说，倘若抵押权人在债务履行届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，这确实是一种很方便的选择方式，甚至于可以相对地减少一些诸如拍卖、变卖之类的交易费用。但这不是最优化的选择。

首先，金钱债权的交易与抵押物的所有权交易毕竟是大不相同的。金钱债权以抵押物的变价来清偿债权，可以还原金钱债权的本来面目，化解所有权交易的很多矛盾。多数情势下以所有权交易代替金钱债权的交易是对于债务人不利的，债务人为了急于还债，不惜以大杀价的办法来忍痛割爱，吃亏后因反悔而引起物权纠纷。也有的时候是债权人上当受骗。因为抵押物不为抵押权人占有，对于产品质量、市场行情等情况也不了解，吃亏后因反悔而引起物权纠纷。禁止流押是人类社会几千年来的经验总结，实践证明是利大于弊的。

其次，债权人也有机会取得抵押物的所有权。抵押物拍卖、变卖时，债权人参与公平竞争，也可以自己的方式取得抵押物的所有权。同样是抵押物的所有权交易，流押的所有权交易是在背地里私下商定的，

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