当代物权法百科全书小辞典初稿705-2

当事人约定实现抵押权的情形的专项确定

一、基本理念

当事人约定实现抵押权的情形的专项确定，指当事人约定实现拟定动产集合抵押权的情形的专项确定。此项确定，是意定型、随机型、非正常型拟定集合抵押财产确定，以及拟定动产集合抵押权、专项优先受偿权一并实现等方面的专项确定。此项确定应为抵押关系法中的普通法规范与确定。如果是拟定动产集合抵押权涉及到制度物权法的，或者是拟定动产集合抵押权合并不动产抵押权的，此项确定应为抵押关系法中的普通法并联系制度物权法统一规范与确定。此时的拟定动产集合抵押权，应为意定保全抵押权，适用于专项程序保全和实现抵押权。

当事人约定实现抵押权的情形的专项确定，基本上适合于以下情形。抵押权人为保障自己的债权得到清偿，为了在现有或者将有的抵押财产中确定合适的抵押财产以便于实现抵押权，可以与抵押人约定实现抵押权的情形。如约定抵押人从事关联交易或者低价交易为提前实现抵押权的情形，又如约定抵押人用于抵押的库存的产品数量低于库存总量的一定比例提前实现抵押权的情形，又如约定抵押人将担保合同的债务与主债务合同的债务一并清偿提前实现抵押权的情形。反过来，抵押人也可以根据需要和可能约定抵押权人，给定提前实现抵押权的情形。实质上，所谓当事人约定实现抵押权的情形，大多数是抵押人向抵押权人预约和约定。抵押人受债务法锁的牵累，一般会主动地积极地寻找机会向抵押权人表示清偿债务的诚意。而抵押权人对于抵押人的心意和经济底子并不完全清楚，只有抵押人自己最清楚。

当事人约定实现抵押权的情形的专项确定，应当有以下几项限制条件：（1）当事人的约定，不能违反法律规定，不能损害公共利益和他人的利益。如某些物品是禁止流通和限制流通的，当事人不能约定用于处分的清偿债务。如某些抵押财产是当事人双方认可的，但不符合《企业国有资产法》等法律规定，当事人的约定是违法和无效的。（2）当事人的约定，不能违反公序良俗的原则，不能通同作弊损公肥私、损人利己。如出售假冒伪劣产品会损害消费者的合法权益，以超低价倾销产品又涉嫌不正当竞争（抵押人被宣告破产或者被撤销时应急倾销的产品除外）。（3）当事人的约定，不能与法定的抵押权相抵触。如本条款第2项“抵押人被宣告破产或者被撤销”的规定，根据新破产法第132条的规定，第三

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