特定情势下可以在最高额抵押权担保的债权确定之前作出。如果是最高额抵押权担保的债权确定之后,已经进入抵押权实现阶段,则没有其他的选择,部分债权一般不再转让,部分抵押权或者最高额抵押权也不再转让。
最高额抵押权担保的债权确定之前,最高额抵押权随债权转让而转让,当事人约定的方法有两种情形:
(1)部分债权与部分抵押权一同转让,是相对平稳的办法。部分债权转让的,抵押权也部分转让。原最高额抵押权所担保的债权额随之相应减少。在这种情况下,转让的抵押权需要重新作抵押权登记,原最高额抵押权需要作变更登记。受让的抵押权未经登记,不得对抗善意第三人的抵押权或者产权。原最高额抵押权需要未变更登记的,对他人造成损害的,原最高额抵押权人应当负主要责任或者全部责任。
(2)部分债权与最高额抵押权一同转让,是相对冒险的办法,很特殊的转让办法。意味着抵押权人从完全寄托最高额抵押权到不完全寄托最高额抵押权,是一种逆向的选择方法。结果是,部分债权转让的,全部抵押权随之转让,未转让的部分成为无担保债权,无即无担保范围、无抵押财产、无优先受偿权的一般债权,只能是依一般合同的条款与方法来清偿。
最高额抵押权与部分债权一同转让后,最高额抵押权与部分债权一同消灭。
意定的主债权及最高额抵押权转让,是抵押权人自己愿意减除权的行为,这与法律强制性的减除权不是一回事。由此造成的经济纠纷,法院可以不予受理。法律仅规范当事人的债权转让行为,对于抵押权人自己的原因造成的经济损失,不授予物权请求权、追及权和溯及力。
2.措施:部分债权与抵押权转让不得对其他抵押权人产生不利影响
最高额抵押权人与抵押人约定转让债权或者一同转让抵押权,就是变更抵押合同、担保范围、担保财产、担保债权等方面的变更行为。如果抵押财产上还有其他抵押权人(包括一般抵押权人、最高额抵押权人),最好不要对于他们的权益造成不利影响。
下一条款就有“但变更的内容不得对其他抵押权人造成不利影响”的规定,与本条款但书的规定不谋而合。变更的内容,包括通过协议变更的期间、债权范围以及最高债权额。最高额抵押权人转让部分债权、部分抵押权或者最高额抵押权,本质上是一种变更最高额抵押权的行为,需遵从物权法的有关规定。
如本法第199条“同一物上抵押权受偿顺
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