当代物权法百科全书小辞典初稿501-1

土地承包经营权互换转让变更登记约束力的性质

土地承包经营权互换、转让变更登记的约束力，是土地承包经营权转让与准转让之“变更登记对抗主义”和“不登记不得对抗善意第三人”的约束力，这是土地承包经营权动态平衡中的物权现象与债权现象，其背后还有一些牵连的问题值得一提。

一、土地承包经营权互换转让变更登记为二级约束力

按照资深物权法专家观点解读，登记生效是可以分为两种形式的：

一种是叫做“登记生效主义”，即以登记生效为唯一要件，排除“自愿登记”而以“强制登记”为法律要领。就是说，理解的、不理解的都要登记，必须要登记，非登记不可，未经登记，不发生法律效力和行为效力。譬如“房屋过户”必须要经过产权登记，获得房产证以后，才能正式获得不动产的所有权，这就是登记生效主义。

另一种是叫做“登记对抗主义”，即以登记生效为参考要件，可以“自愿登记”而不以“强制登记”为法律要领。就是说，一方面承认土地流转合同生效，另一方面划定了生效的范围，限制性地生效。

限制性地生效，主要是指受换人、受让人取得土地承包经营权的行为是个人交易的自由行为，并没有经过公示和变更登记的“公证”，法律采信的是双方的合同有效并可以执行，但法律也采信善意第三人的合法涉足，从而使双方的合同效力变得非常有限。有专家指出“登记对抗主义”，也以登记为公示方法，但不是必须登记，非登记不可，当事人自己可以决定登记或者不登记。如果当事人不登记，也可以取得物权，但是，这个物权效力太低也很有限，不能对抗善意第三人，万一别人登记了的或者抢先登记了的，你的这个权利就要消失，就要吃亏，并且没有物权请求权等法律救济措施。

本条款所指的土地承包经营权变更登记，因为属于“登记对抗主义”范畴的变更登记，其约束力不如“登记生效主义”的威力，无疑地，属于登记生效的二级约束力。

需要指出的是，有专家以为“登记对抗主义”是二级约束力，进而否认其不是法律要件。这一点值得商榷。既然其是二级约束力，那么其是二级法律要件。登记公示与生效，于一级约束力的登记，是重要的并且是必要的法律条件，这一点大家取得了共识。同理，登记公示与生效，于二级约束力的登记，也不能直接否定其“是重要的法律条件”，也不能肯定其是“没有

本章未完，请点击"下一页"继续阅读！ 第1页 / 共5页