当代物权法百科全书小辞典初稿605-1
地役权转让限制的规定
一、基本理念
地役权转让限制的规定,是一项法定的土地利用权限制流转制度。基于地役权之从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权的附从性、依赖性、难以分割性、权利定限性考量,或者存在地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权的条件限制,强调地役权不得单独转让甚至于不得转让。
地役权不得单独转让,是指不存在地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权的条件限制,才允许其与土地承包经营权、建设用地使用权一并转让。这种转让方式,称之为“从从主转”、“副从正转”,或者称之为“打包转让”,并且转让的秩序只能是“先主后从”、“先正后副”,不能颠倒转让的头绪与秩序。
地役权甚至于不得转让,是指地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权存在“不得转让”的条件限制,既不允许单独转让,也不允许“打包转让”,或者声明永远不得转让的限制性条件约束。譬如,通行权之类的地役权,地役权人没有发生投资关联的,就没有权利转让。房屋所有权或者建设用地使用权上设立过抵押权,没有清偿债务,也没有解除法锁的,地役权人就没有权利转让。
物权法第164条折中式地规定:“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权转让的,地役权一并转让,但合同另有约定的除外。”
上述规定应当从以下几个方面来理解。
第一,地役权不得单独转让的法理逻辑。
地役权是从属于土地承包经营权、建设用地使用权的用益权,原则上不得单独转让。地役权的从属性主要表现在以下几个方面。一是,地役权人不得自己保留需役地的使用权,而单独将地役权转让;二是,地役权人不得自己保留地役权,而单独将需役地转让;三是,地役权人也不得将需役地的使用权与地役权分别让与不同的人。总的来说,是因为从物权与主物权的不可分割性和一物一权主义原则,决定了地役权不得单独转让。
第二,地役权一并转让的现实条件。
土地承包经营权、建设用地使用权转让的,同样需要符合现实条件。土地承包经营权是依据农民的身份权得到的享用权。然而,所谓“土地承包经营权转让”,一般而论,并不是土地承包权的转让,实质上是农用地使用权的转让,受让人并无土地享用权,只有土地收益租赁权。划拨的建设用地使
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