当代物权法百科全书小辞典初稿639-2

担保范围之意定与法定

一、基本理念

担保范围的意定与法定，指担保范围的选择与确定是按照习惯法还是按照成文法的规矩来执行。前者允许担保合同的双方当事人来约定，按照双方达成协议的意思表示来行使权利、履行义务；后者要求债权人和债务人或者提供担保的第三人依照法律规定来确定担保范围。

担保物权的担保范围之所以会发生意定与法定、半意定与半法定的情形，是由以下几种原因造成的。

第一，意定与法定意定与法定，本来是由习惯法和道德法总结而成就的成文法，某些旧思想、旧风俗、旧习惯不是很快就可以改过来的。

普通物权法和普通债权法中，民事主体的意思自治主义占上风，尽管合同法、民法通则等法律花了很大的功夫，其中的弹性空间仍然是很大的。担保物权法和担保债权法中，经过物权法、担保法等法律的梳理，已经有了很大的的改观，其中的弹性空间仍然是相当大的。

第二，担保物权的担保范围有六大项目，其中有些项目似乎有重复之嫌，通过双方约定减去其中之一部分也是可行的。

如违约金与利息、财产损害赔偿金这几项是交叉性概念，为减轻担保人的负担，从中减去若干项目也是可以的。但是，当事人无论怎么删减，主债权这个项目肯定是雷打不动的。

另外，保证、定金等非物权性担保也是常用的担保方式，当事人也可以设定为担保范围。

第三，出发点还是希望减轻债务人的经济负担，以免将担保物权的担保范围定得过宽、过死。

担保物权的担保范围，本条款共列出了六大项目，他们是：主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。其中，利息、违约金、损害赔偿金有部分重复之嫌，当事人可以从其中选择删减部分项目，对于减轻债务人的经济负担是有好处的。

担保范围的意定与法定，是相辅相成的一组确定方法，不是有很明显的界限。法定，即由法律要件来确定，应当是意定的基础，可为意定提供一个平台和保护机制，使意定能够放手开展活动，而不至于自缚手脚；意定，即由事实要件来确定，应当是法定的延伸，根据需要和可能，当事人可以约定俗成，可以在法定的担保范围内进行适当的选择，而不是完全照抄照搬法定的六项全部担保范围来执行。

本条款给出的六大担保范围，包括

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