当代物权法百科全书小辞典初稿724-2

法定与意定的主债权及最高额抵押权转让

法定与意定的主债权及最高额抵押权转让，指法律规范化的转让和意定自治性的转让。实际上，在约定的主债权及最高额抵押权转让过程中，有些是规范化、格式化的，有的不是规范化、格式化的。某种意义上说，将在约定的主债权及最高额抵押权转让的一部分定义为“法定的”是违反逻辑推理的。而就其内涵而言，确实有法律约束部分和合同约束部分，对于它们进行再分类也许是有必要的。

一、法定的主债权及最高额抵押权转让

法定的主债权及最高额抵押权转让，指意定的主债权及最高额抵押权转让不成立、不存在，或者当事人约定的事项不明确，或者发生了违反公共利益、乡规民约等情形，均以法律规定的转让办法处理相关事物。本条款关于“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让”的规定，应当是属于法定的部分债权转让的特别规定。

法定的主债权及最高额抵押权转让，就是指按照法律规定的办法进行限制转让。正常情势下，最高额抵押担保的债权确定后，部分债权转让的，最高额抵押权可以转让；限制条件下，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。法定转让比较合理、安全、保险与严格，应该说比意定转让更科学一些。

1．原则：最高额抵押权与主债权适当分离

法定的主债权及最高额抵押权转让原则，是物权保护主义条件下的“最高额抵押权与主债权适当分离”。确保最高额抵押权的主导地位不变，始终如一地维护抵押权的权威性和法锁关系的连贯性，最大限度地发挥最高额抵押权的法律效力，更加有效地维护抵押权人的合法权益。

传统理论上，最高额抵押权性质上属于优先级物权，在某个时候某种程度上甚至于比所有权的优先权更加高级。所谓物权保护主义，实指最高额抵押权保护主义。即从最高额抵押权设立时起，一直到最高额抵押权实现时止，整个过程全部处于法定的保护状态，最高额抵押担保的债权确定后，无论部分债权转让多少次，也无论部分债权额度转让了多少，只要债权额度不等于或者不大于最高额抵押权，最高额抵押权就必然会被保留下来，不会与主债权一道转让。

最高额抵押权的根本作用，在于借助于担保物权的法锁关系，将现有债权和未来债权一同链接起来，并通过这样的特殊法锁关系

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