当代物权法百科全书小辞典初稿523-1

已设立的建设用地用益物权及其保护

已设立的建设用益物权，指在同一块或者毗邻的一块建设用地上，在先设立的地表、地上或者地下的建设用地使用权，并包括在先设立的地役权。所有这些老用益物权应当重点保护，这也是本条款的中心思想。

本条款要求“新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”，指新用益物权人应当尊重原用益物权人已经设立的地表权、地上权、地下权和地役权，遵守物权法相邻关系的相关规定，不能妨碍老业主正常的生产、生活，也就是对于已设立的建设用益物权的法律保护。

应当注意的是，划拨型建设用地使用权一般不属于用益物权，对于新老用益物权人需要统一限制。如国家机关的建设用地使用权是制度信托所有权项目下的建设用地使用权，比用益物权的权利更大，新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的制度信托所有权。

一、建设用地使用权的取得

建设用地使用权的取得，主要包括建设用地使用权设定取得和他人的转让而取得。

1．建设用地使用权因设定而取得

即通过订立建设用地使用权设定合同而取得建设用地使用权。这是取得的主要方式。国家划拨的建设用地使用权则另当别论。我们所说的建设用地使用权，实指通过公开招标、公开协商和拍卖取得的建设用地使用权。

建设用地使用权设定合同，指土地所有权人与建设用地使用权人订立合同取得建设用地使用权。在登记生效主义要件的法制条件下，建设用地使用权设定合同需要以书面形式订立，并经过登记后发生法律效力。未经登记，建设用地使用权不能成立，违章建筑不受法律保护。

按照德国物权法“地上权”登记的经验，业主取得建设用地使用权以及建筑物所有权，应当“必须在双方当事人同时在场的情况下向土地登记处表示。”这样可以防止暗箱操作、单方面操作和造假操作，才能公示效力。

2．建设用地使用权因转让而取得

建设用地使用权因他人转让自己的建设用地使用权之合约取得。这是取得的次要方式。建设用地使用权转让，一般民事主体是在购买房屋时附带取得建设用地使用权，只有公事主体和房地产开发商才能单独取得建设用地使用权。

有偿的建设用地使用权为物权化的一种对象，具有可流通性的一面，故可以成为买卖的标的。建设

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