当代物权法百科全书小辞典初稿683-2

动产抵押登记对抗主义抵押权落空问题

一、基本理念

物权法第188条折中式地规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”承认抵押权的设立以及变更、转移、消灭可以抵押合同为生效要件，同时提倡登记以加强抵押权的实际效力。其中，既有民事主体意思自治主义成分，又有动产抵押登记对抗主义成分。对于未经登记的抵押权，肯定存在动产抵押登记对抗主义的可能落空抵押权问题和抵押权落空问题。对于这两种问题，既不要过分紧张、手忙脚乱，又不要麻痹大意、听之任之。由于抵押权是软实力，即使是登记过后的抵押权同样会有落空的问题，关键在于以什么样的物权态度与思维能力来认真对待，加以正确处理。

动产抵押登记对抗主义的可能落空抵押权问题，也包括本条款所指的这些主要类型的动产抵押登记对抗主义的抵押权落空问题，指动产抵押合同生效后不登记后和登记后都可能发生的“落空问题”，则是动产抵押登记对抗主义的焦点问题。这种现象是有的，但过于担心是不必要的。关键在于，当事人要灵活变通，趋利除弊。

首先是，抵押权人要正确认识抵押合同生效与登记益处的两种选择问题。没有十分充足的把握，抵押权人不要放弃要求登记的主张。如果抵押人不同意登记，则是抵押人的责任问题。

其次是，抵押权人可以在抵押合同之担保范围中增加抵押登记的限制性规定，与违约金、损害赔偿金等担保范围挂钩，对于抵押人形成一种向心力与约束力。即使是抵押人不同意抵押财产登记，事后也会有一定程度上的法律救济措施，有利于抵押权人维护自己的合法权益。

其三是，针对没有登记和已经登记的抵押权可能落空和已经落空的问题，虽然事实结果的性质是一样的。但是，已经登记的和没有登记的法律效果是不一样的，抵押权人要求登记和没有要求登记的法律效果也是不一样的。抵押权人应当是积极的抵押权人，不应当是消极的抵押权人。

法律规定往往是抽象的，而人的主观能动性往往是具体的、正能量的。防患于未然才是唯一正确的选择。

二、一般分析

第一，动产抵押登记对抗主义的落空抵押权问题

动产抵押登记对抗主义的落空抵押权

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